贵州电力工程向您介绍：电力施工分包合同中保留无效率条款的意义

贵州电力工程向您介绍：电力施工分包合同中保留无效率条款的意义

一、无效率条款类型

从法律层面观察，无效率条款包括两种情形，一是，合同约定的条款并不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违背公序良俗，在作评价效力时，不能得出该约定无效的结论。但在纠纷发生后，该约定可能得不到裁判机构的支持；

二是，合同约定的条款因违反了法律、行政法规的强制性规定等原因，被认定为无效。

从约定可能取得的实效看，上述两种情形，往往被合同审查者判定为无效率条款。囿于篇幅考虑，本文主要讨论第一种情形。

二、示例及对保留无效率条款的质疑

（一）背景及合同约款

例如，电力施工总包单位甲系国有企业，其在承包项目后，常需将部分项目分包。由于甲为国企，且承建项目多为国有资金投入的大型、重点项目，所以常会接受不同层级审计机构的事后审计。审计机构经审计得出的结论，有时会认定甲支付给分包人的工程价款偏高，而要求甲限期追回多支付的款项。其实，审计机构之所以得出“支付工程款高”的结论，往往是因采用了不同的计价标准。

基于上述情形，甲与分包人签订的合同中约定：在施工承包人与分包人结算完毕，如施工承包人被政府或上级单位审计，且审计结论认定施工承包人支付的分包价款过高的，分包人在收到施工承包人的通知后，应将审计机构认定多支付的部分返还给施工承包人，且不得以已签署结算协议并已支付结算款为由拒绝。

（二）基于法律层面提出的质疑

如发生纠纷，以上约定将难以得到裁判支持好像是基本共识。故，多数审查者认为该约定无意义，属无效率条款，没有保留的必要。

例如，在（2016）最高法民申1731号，重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷案中，法院认为：在双方当事人已经通过结算协议确认工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告，不影响双方结算的效力。

在（2017）最高法民申3303号，贵阳华中房地产开发建设有限公司、贵州中建伟业建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中，法院认为：应按政府审计报告结算工程款的申请再审理由不能成立。

最高院在《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》对河南省高院的答复中明确：审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包案件应以当事人的约定作为法院判决依据。

（三）对质疑的质疑

1.不能追回时经营层面临的风险

审计结论所提出的问题，需被审计单位整改，且审计机关会将相关问题抄送到被审计单位的上级主管部门，甚至会作为贪腐的线索移送到反腐部门。被审计单位整改的结果需回馈。

对于经营层、执行层而言，结算金额过高，意味着有涉嫌非法利益输送、浪费国家财产等的嫌疑，而这恰恰被《纪律处分条例》第27条所涵盖。更严重者，经营层、执行层可能会涉嫌触犯国有企事业单位人员失职罪或滥用职权罪。

2.约定的意义

首先，该约定属于无害条款，亦是说，该约定即使得不到法院或仲裁机构的支持，亦不会给甲方带来额外的损害。

其次，从降低经营层、执行层的风险看，当他们在面临被组织给予否定性评价，甚至有失去自由风险时，可以彰显出以上约定的意义：

一是，既然合同明确约定了结算金额与审计结论存在差异时的处理方式，当诉至法院或申请仲裁之后，最终的裁决结果并非是百分之百的不被支持。毕竟，合同中的此项约定与司法判例有细微区别。司法判例针对的情形是，合同中并未约定当出现差异时该如何处理，而一方当事人试图以审计结论对抗或否定结算协议。此约定则不同，条款中明确的处理方式，针对的恰恰是审计结论与结算金额出现差异这一特殊情形，且该约定并不违背强制性法律规定。

二是，合同条款明确了出现差异时的处理方式，其本就是经营层、执行层尽职尽责的明证，且依据该约定制定整改措施的理由更加充分。

最后，更为关键的是，不是所有的争议都会进入诉讼或仲裁。如分包人考虑到以后还有合作的可能，依据此约定，通过协商满足甲方诉求，以解其燃眉之急，最终的结局大概率是皆大欢喜。因此，基于“有胜于无”的原则，该约定尤其独特的存在价值。